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信托漫谈
信托制度与中国文化关系探究(下)

  这样的例子在中华法系传承之下还有很多,且试举一例------亲亲相隐之制(容隐)。人民有违法行为,从国家及法律的立场来讲,自应鼓励其他人民告发,但就伦理的立场来讲则不然。儒家自来不主张“其父攘羊而子证之”的办法,而提倡父为子隐,子为父隐的说法。中国的立法既大受儒家的影响,政治上又标榜以孝治天下,宁可为孝而屈法,所以历代的法律都承认亲属相容隐的原则。唐以后的法律,容隐的范围更为扩大,唐以后的法律都明文规定于律得相容隐的亲属皆不得令其为证,违者官吏是有罪的。

  又,值得注意和很有趣的一点是,“容隐”本来是一种法律的例外、校正和救济,但在容隐的原则之下,又存在一种“例外”,那就是对于谋反、谋大逆、谋叛的大罪是不适用的。于此可见家与国、忠与孝,在并行不悖或相成时,两皆维持,但在两者互相冲突而不能两全时,则国为重,君为重,而忠重于孝,所以普通的罪许子孙容隐,不许告讦,而危及社稷背叛君国的重罪,则为例外。

  知晓明了关于“亲亲相隐”中“例外的例外”的例子,是多么的有趣和发人深思,也为笔者的论点论据论证增色添彩。

  英美法系在处理这个问题上采取了与大陆法系和中华法系不同的方式和“进路”。这就是所谓“衡平法”的产生与发展。最典型的运用衡平法进行补偿的行为是信托。有学者认为,衡平是一种手段,衡平法上的原则是“救济先于权利”,当事人受到损害而普通法上没有救济方法,就可以向国王直接要求救济,因为受到损害而没有救济途径是正义所不允许的,而国王是“正义的源泉”,大法官则是“国王良心的守护者”,所以当事人就向大法官去申请要求救济,于是有了所谓衡平法和衡平法院。

  好了,最后还是回到我们的主题并进行一些总结吧。

  信托行为,从法律本质上来说是“立法救济”的特殊产物。这种“立法救济”并非英美法系所专有,而只是在其它法系的演进、衍化过程中有不同的表现形式和“进路”、渠道,这种不同不被我们所认知、了解和重视罢了。在英美法系中它表现为出现衡平法体系的完整构造以校正、补救普通法的形式,在大陆法系(包括中华法系)中则直接在法律体系中以成文法形式做出显得“例外”和“另类”的规定,并行不悖。

  了解和接受以上结论对于中国现今经济生活中的信托业来说应该有着重大的意义:首先,把信托作为纯粹的外来、引进的概念的观点是有很大局限性甚至是有害的,因为这种观念太过功利主义。其次是人为造成大陆法系与英美法系之间关于“信托”的一些基本观念的矛盾和不相容。再次,不利于信托观念在中国的普及和科学认知,如果连业内专业人士都囿于这样的观念,遑论普通社会投资者和广大百姓。

  所以笔者认为,中国人对信托法律观念、信托业的认识的涉嫌肤浅和片面,或者换个角度说,信托法律观念及其实践在中国(包括在日本、韩国、我国台湾地区等)的命运,多重起伏跌宕,多次“浴火”而不能彻底重生,专门冠以信托之名,从事信托本业的信托公司历经数次清理整顿,至今仍在探索经营领域和赢利模式这些对其它金融机构根本不是问题的问题,时常陷入尴尬和困境,有“坏孩子”、“酸果子”、“野骆驼”(某个方面可作褒义)之称,难道这些情形与这种根本上的认识偏差没有关系吗?

  因此笔者最后的结论是,不要那么狭隘和功利地去理解“信托”,“信托”是立法救济制度中的表现形式之一,中外皆然,东、西皆然,大陆法系、英美法系皆然。在换了角度,换了思路,换了立足点来考察问题,在对某些基本概念的内涵外延进行了校正和扩张之后,我们也许在精神领域进而或许在世俗世界也能收获意外的惊喜。